Si bien la teoría material del dominio sobre el fundamento del resultado, que plantea el maestro Bernd Schünemann obedece a criterios lógico-objetivos trabajados por la escuela finalista (que encabezó el ortodoxo Hans Welzel), esto se demarcará de acuerdo con la configuración propia de cada tipo penal. Por ejemplo, en los delitos de omisión impropia, valgan verdades, el concepto tipológico[1] planteado por el Schünemann, obedece en cierta medida a mantener esos criterios lógico-objetivos para determinar las relaciones materiales con el bien jurídico y la autoría que se exigen, y desmerecen en cierta parte las corrientes normativas radicales con delitos y coberturas normativas.
En el derecho penal hay dos modelos de imputación desde el punto de vista internacional, el sistema de imputación abierta (numerus apertus) y al sistema de imputación cerrada (numerus clausus); optándose en los delitos culposos por el numerus clausus de acuerdo al artículo 12, segundo párrafo[2]. Así, en el caso de la omisión impropia se optó por dicho sistema, es decir, una imputación abierta, de tal manera que el artículo 13 autoriza a cualquier delito de la parte especial pueda ser realizado por omisión.
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Resulta ser que la omisión como fórmula esencialmente normativa, se basa en criterios de imputación normativa. Para esos efectos se requieren los mismos elementos de la omisión propia[3], pero lo que caracteriza a la omisión impropia corresponde al deber de evitar el resultado (es decir la posición de garante) y la producción del resultado de un delito de comisión (el tema de la equivalencia).
Respecto a la imputación subjetiva, se trabaja bajo un dolo cognitivo, es decir, un dolo basado en el conocimiento. Esta predominancia radica en la improbabilidad concreta de la prueba de voluntad. Por ejemplo, siendo claramente una imputación normativa, el conocimiento de la situación generadora del deber fundamenta la posibilidad de realización de acción, dicha teoría del dolo cognitivo obedece a la pluma de Wolfgang Frisch, en su obra Dolo y riesgo.
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Los márgenes de discusión sobre la posición de garante no se hicieron esperar, en tanto que primigeniamente existía una definición formal en donde se identificaba la posición de garante surgiendo de ámbitos institucionales (primaros y secundarios) de la propia ley y de obligaciones contractuales basadas en la ley, contrato u hecho precedente[4].
Después se arribó a la tendencia a hacer una clasificación material, ya no formal, en la medida que se empezaron a observar que no era muy adecuado y probablemente difícil en la práctica determinar sobre la posición de garante en una relación determinada por la ley.
Sin duda Bernd Schünemann, de acuerdo al avance efectuado por el profesor Armin Kaufmann, fue quien a partir de las relaciones materiales que existía entre la persona y el bien jurídico determinó cuál es el dominio que puede existir entre la persona y la autoría en los delitos de omisión impropia. En ese sentido Bernd Schünemann lo que trata de hacer es realizar una materialización que se basa en el dominio, conforme con la concepción del profesor Kaufmann, este fundamento de dominio en los delitos impropios se basa en dos tipos, el dominio sobre una causa esencial del resultado (dominio sobre una fuente de peligro) y dominio sobre la indefensión o desamparo o indefensión del bien jurídico.
Resolviéndose así casuísticas como las planteadas por el profesor Bernd Schünemann. Por tanto, si el contrato de la niñera es nulo por alguna razón de derecho civil, pero la niñera ejerce un cuidado efectivo del niño, y conscientemente lo deja trepar una fuente y ahogarse en ella, no existe duda sobre su posición de garante. A la inversa, debe negarse una posición de garante si la niñera no asume su puesto, incumpliendo el contrato y, por tanto, no asume el control fáctico sobre el niño[5], resultando insatisfactoria la responsabilidad a todas luces.
En ese sentido, Francisco Celis Mendoza, citando la obra hoy vigente de Roxin señaló que:
El deber que fundamenta la autoría no se basa necesariamente en reglas extrapenales, al principio considere que los requisitos de la autoría en los delitos de infracción de deber tenían que estar basados en normas extrapenales, en realidad el legislador suele referirse al establecer posiciones de deber fundamentadores de autoría a facultades otorgadas por la ley, pero no lo hace siempre, como Schünemann me ha objetado, por eso la estructura de los delitos de infracción de deber se capta con más exactitud teniendo en cuenta que los tipos respectivos tutelan exigencias sociales propias de roles, como las relaciones entre administrador y administrado, médico y paciente, abogado y cliente e incluso entre quienes ponen en peligro y quien es puesto en peligro, la estructura social dada de una relación autor – víctima es pues lo que distingue a los delitos de infracción de deber de los de dominio, en última concepción de mi teoría, se define a los delitos de infracción de deber como sigue, los delitos de infracción de deber son tipos penales en los que la autoría se caracteriza por el hecho de que alguien se aprovecha o incumple un deber emanado de su papel social realizado hacia una lesión típica del bien jurídico[6].
En ese sentido, concebir un deber extrapenal como fundamento de la autoría llevaría muchas veces a la alta selectividad de la intervención punitiva, esta cobertura y su dominio factual resulta ser la protección para la ultima ratio; así como delimitar los criterios específicos en la norma penal y no en una extrapenal, o como afirma Schünemann un deber extrapenal solo produciría consecuencias jurídicas primero solo en el ámbito jurídico especial, fuera del derecho penal, mientras que para la equiparación de la omisión con el hacer activo en el ámbito penal se necesitan, naturalmente, criterios penales específicos.
Siendo la posición de garante condicionante mas no determinante, porque se tendría que presentar una situación fáctica donde encontremos una especial vulnerabilidad del bien jurídico, lo fundamental recae en que el sujeto activo asume una posición de control o una posición de protección, haciendo que se genere una consecuencia de esa posición (de garante) y un deber (de protección).
Por consiguiente, los delitos impropios de omisión, se tratan en realidad también de una forma de dominio, es decir, como se ha denominado, de un dominio sobre el fundamento del resultado, consistiendo el fundamento del resultado en los delitos de omisión no en el propio movimiento corporal, sino en una fuente de peligro dominada por el autor, o bien en la situación de desamparo del bien jurídico dominada por el autor[7].
Así, los delitos impropios de omisión no son delitos de infracción de deber (pflichtdelikte), en el sentido de fundar la autoría en la infracción de un deber especial extrapenal. Por el contrario, esa infracción del deber especial extrapenal es un fenómeno que habitualmente acompaña al ejercicio de dominio penalmente relevante[8].
No pretendamos pues que el derecho penal deba ser estructurado sobre la base de la omisión, bajo el marco de los roles (jakobsianos) en la sociedad, bajo el manto de la posición de garante. De ser así, el delito más importante en el derecho penal sería la omisión impropia, pero, por otro lado, los delitos de peligro nos conducirían a un derecho penal que llegue a tiempo y no espere a que se produzca el resultado.
[1] La estructura lógica del concepto tipológico (typus) ha sido explicada sólo en la teoría del Derecho más reciente, en el sentido de que se trata de un concepto con varios elementos graduables por sí mismos (dimensiones). Este concepto no puede ser definido en el sentido clásico, sino solo puede ser concretizado mediante reglas de semejanza de casos, en las que las diversas dimensiones están representadas por diversas expresiones respectivas. Así, p. ej., la expresión débil de un elemento puede ser compensada por la expresión especialmente intensa de otro elemento, en el sentido de que el caso concreto se presenta aún como una forma de manifestación del concepto tipológico (typus).
[2] El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos en la ley.
[3] 1) La situación típica generadora del deber; 2) La realización de la conducta ordenada; 3) La capacidad para realizar la acción ordenada (desarrollo jurisprudencial).
[4] Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Teoría General del Delito. Lima: Rodhas, 2009, pp. 232.
[5] Bernd Schünemann. El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógico-objetiva común para todas las formas. Véase aquí.
[6] Francisco Celis Mendoza Ayma en la «Cátedra de los Jueves».
[7] Bernd Schünemann. Ob. cit.
[8] Ibid.
